teoria de la ley penal

1.-FUENTES DE LA LEY PENAL
1.1.-ETIMOLOGIA Y DEFINICION DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1.2.-CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1.3.-FUENTES DEL DERECHO
1.3.1.-CASTELLANOS TENA
1.3.2.-GARCIA MAYNEZ
1.4.-LA LEY COMO UNICA CREADORA DE DELITOS,PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.
1.5DOGMAS PENALES
1.6UBICACION DE LAS LEYES PENALES

FUENTES DE LA LEY PENAL.



1.1.- ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN DE FUENTES DEL DERECHO.


El término “fuente”, Claude Du Pasquier lo considera con una metáfora, al remontarse a las fuentes de un río y llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra, al igual que examinar una fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.

Cuando hablamos de fuentes (de fons y de fondo: que se derrama o brota del interior) del Derecho, lo hacemos para referirnos al lugar donde surge, toma origen o mana el Derecho.

1.2.- CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

Al realizar una clasificación de las fuentes del derecho, podemos mencionar a diversos autores entre los que tomaremos en cuenta a Castellanos Tena que hace la distinción al igual que García Máynez de las fuentes del derecho, encontrando tres tipos: las fuentes reales, las fuentes formales y las fuentes históricas , que observaremos a mayor detalle en el siguiente punto.

Por otra parte Celestino Porte Petit, clasifica las fuentes del Derecho en:

a) Formales.
b) Reales o sustanciales. Y dentro de éstas encontramos a las racionales o perennes y las históricas o variables.
c) De producción.
d) De cognición o de conocimiento. Que a su vez pueden ser escritas, no escritas, inmediatas o directas y mediatas o indirectas.

1.3.- FUENTES DEL DERECHO.

Castellanos Tena.

Dicho autor considera como fuentes del derecho a las siguientes:

1.- Fuentes reales: estas son el conjunto de razones determinantes del contenido de las normas jurídicas. Se refieren a las causas que provocaron que el legislador diera origen a las normas jurídicas, tomando en cuenta el momento histórico y el lugar.

2.- Fuentes formales: son el proceso histórico de manifestación de las normas jurídicas, es decir, son los procedimientos mediante los cuales se establece la norma jurídica, así como su fuerza obligatoria.

3.- Fuentes históricas: son los medios materiales que nos permiten conocer el Derecho vigente en el pasado, entre los que encontramos a los libros, documentos, papiros, inscripciones, etc., sin embargo dichos deben contener el texto de una ley.

La ley: es una norma emanada del poder público, general, abstracta y permanente provista de una sanción. Es una regla considerada como obligatoria, por el hecho de imponerla el poder del Estado y su cumplimiento se asegura a través de sanciones.

La costumbre: es aquella integrada por los usos que la colectividad considera obligatorios. Son de esta manera, reglas sociales que se transforman en Derecho cuando quienes las practican les reconocen la obligatoriedad, aunque para adquirir fuerza jurídica es menester que el Estado las declare, expresa o tácitamente, por medio de una disposición al respecto.

La jurisprudencia: se integra por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los tribunales.

La doctrina: está formada por todos los estudios jurídicos llevados a cabo por los hombres de ciencia. Pero sólo se considera como fuente formal del Derecho cuando así lo establece la ley, pues de lo contrario únicamente sirve de guía a los jueces al interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria.


1.3.2.-García Maynez.

De acuerdo con Máynez las fuentes del derecho son:

1.- Fuentes Formales: son los procesos de creación de las normas en lo que se encuentran la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

2.- Fuentes reales: factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

3.- Fuentes históricas: documentos (papiros, inscripciones, libros, etc) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Para nuestro autor de estudio en este apartado, las fuentes formales del derecho son las siguientes:

Legislación: una de las principales fuentes formales para la mayoría de los países que contamos con el derecho escrito, es la legislación y se puede definir como el proceso por el cuál uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se le da el nombre especifico de leyes; a pesar de que la mayoría de juristas o autores, como es el caso de Castellanos Tena manejan que la ley es una fuente formal del Derecho, pero para García Máynez, a la ley no se le puede considerar como una fuente de esta índole, debido a que es producto de la legislación; y de esta manera se expone el siguiente ejemplo, así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, de igual manera la ley no representa el origen sino el resultado de la actividad legislativa.

A lo largo de la historia se ha demostrado que la costumbre fue antes de la legislación sin embargo la evolución social ha impulsado a la obra legislativa.

A pesar de su espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación precisa lo que hace difícil su aplicación y estudio, además de que tiene un ritmo lento. Sin embargo el legislado contiene precisión y carácter sistemático, se pude modificar y se adapta a los cambios de la vida moderna.

En el proceso legislativo se pueden distinguir seis etapas: iniciación, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.


Legislación: una de las principales fuentes formales para la mayoría de los países que contamos con el derecho escrito, es la legislación y se puede definir como el proceso por el cuál uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se le da el nombre especifico de leyes; a pesar de que la mayoría de juristas o autores, como es el caso de Castellanos Tena manejan que la ley es una fuente formal del Derecho, pero para García Máynez, a la ley no se le puede considerar como una fuente de esta índole, debido a que es producto de la legislación; y de esta manera se expone el siguiente ejemplo, así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, de igual manera la ley no representa el origen sino el resultado de la actividad legislativa.

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Gény por su parte la define como un uso existente en grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo.

La costumbre en nuestro derecho juega un papel muy secundario, ya que solamente puede volverse jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter.

La jurisprudencia: como palabra puede referirse a dos significados, en una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo; en el otro sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Algunas veces la ley otorga a la tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente a otras de inferior rango. En nuestro derecho por ejemplo la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y federales.
La doctrina: se le da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito meramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de señalar sus normas y señalar las reglas de su aplicación . Como la doctrina representa el resultado de la actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.


Para que la doctrina pueda transformarse como una fuente formal del derecho debe de haber una disposición legislativa que le otorgue ese carácter.

1.4.- LA LEY COMO ÚNICA CREADORA DE DELITOS, PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD.


Conforme a las ideas expuestas en los puntos anteriores, las podemos enfocar al Derecho Penal diciendo que la única fuente de este derecho es la LEY, pues debe aclararse que sólo es fuente del mismo, directa, inmediata y principal. Dicha afirmación la podemos fundamentar en la garantía de legalidad, que según los tratadistas, se estableció por primera vez en Inglaterra, con la Carta Magna que expidió Juan Sin Tierra en 1215, en donde se prohibió la imposición de penas sin previó juicio legal, posteriormente César Bonnesana, Marqués de Beccaria, escribió que sólo las leyes pueden declarar penas por los delitos y éstos deben ser establecidos por el legislador, sin embargo, fue hasta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se quedó definitivamente plasmado el principio de legalidad, estableciendo que nadie puede ser castigado sino a virtud de una ley anterior al delito, la cual se aplicará según el procedimiento legal.
1.5.- DOGMAS PENALES.


Dentro de esta temática encontramos al principio nullum crimen nulla poena sine lege, del cual se deriva que la pena sólo puede aplicarse a consecuencia del delito y aquélla y éste únicamente encuentran su origen en la ley.

Este principio se relaciona con el de legalidad, que encierra algunos antecedentes; entre ellos esta el de Santo Tomás de Aquino, después de afirmar cómo la justicia viva es mutable y no se encuentra en muchos hombres, declara que ley debe señalar todos los casos que es preciso juzgar y dejar muy escaso lugar en este aspecto a la iniciativa de los jueces.

De igual manera el principio citado encuentra su fundamento a partir del nacimiento de la tendencia democrática y liberal dando origen a unos principios que en la actualidad se encuentran consignados en todas las constituciones o códigos penales de estructura liberal.

Existen otros principios que fundamentan las garantías emanadas de la Ley, tales como:

No hay delito sin ley que lo formule previamente: nullum crimen sine lege, nullum crimen sine proevia lege poenale.
No puede aplicarse pena que no esté establecida por la ley: nullum poena sine lege, nullum crimen sine poena legale.
No puede aplicarse pena sino a consecuencia de un delito: nullum poenapuede tenerne.
Nadie puede ser sometido a un juez que no derive su jurisdicción de la ley: nemo jude sine lege.
No puede aplicarse pena sino mediante del juicio: nulla poena sine judicio, nemo damnetur nisi per legale judictum.
La forma de la ejecución de la pena debe estar previamente establecida por la ley.
Non bis in idem, con lo cual expresa que nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito, entre otros.



1.6.- UBICACIÓN DE LAS LEYES PENALES.

Al hablar de la ley como la única fuente del Derecho Penal, nos podemos preguntar donde se encuentra dicha ley. Para responder a la interrogativa nos referiremos al Derecho Positivo Mexicano, y de esta manera podemos identificar a la ley penal con el Código Penal, pero sería erróneo, sólo encontrarla cómo la única ley penal, pues existen múltiples disposiciones penales en otros cuerpos legislativos, no obstante el Código Penal es la más importante y la más rica ley penal.

Junto al Código Penal de 1931 para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia Federal que hoy en día es el Código Penal Federal, como ya se mencionó anteriormente, existen otras disposiciones penales dentro de diversos cuerpos legislativos, y esto se fundamenta dentro del Código Penal Federal en su artículo 6º que a la letra dice: “Cuando se comenta un delito no previsto por este Código, pero si en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México , se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código, y en su caso, las conductas del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general.”

Por lo anterior, como ejemplo de leyes penales contenidas en ordenamientos diversos al Código de 1931, pueden citarse las siguientes: el Código de Justicia Militar; los artículos 528, 531, 532, 533, 535, 536, 539 al 561, 565, 566, entre otros de la Ley de Vías Generales de Comunicación.